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Breves reflexiones sobre la responsabilidad civil de los motores de búsqueda (a propósito del caso "K. c. Google y Yahoo!")

1) Introducción: Este es otro de los tantos casos de personas famosas (modelos, celebridades, etc.) que demandan a buscadores para evitar que difundan o asocien su imagen y nombre a sitios de terceros relacionados con pornografía.


Recientemente, la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia del juez de grado e hizo lugar parcialmente a la demanda ordenando a Google y a Yahoo! eliminar en forma definitiva de sus páginas de resultados de búsqueda el nombre y/o la imagen de la actora vinculada con sitios web de contenido sexual, oferta de sexo y similares. El fallo expresamente exceptúa aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa. Asimismo, el fallo ordenó a los buscadores eliminar y abstenerse de incluir la imagen de la accionante en los respectivos buscadores de imágenes (thumbnails) y condenó a Google y a Yahoo! al pago de $ 75.000 y $ 15.000 respectivamente, en concepto de daño moral, atribuyéndoles responsabilidad objetiva sobre la base del art. 1113 del cód. civil.

2) Objeto

Este comentario no tiene por objeto realizar un análisis pormenorizado de todas las cuestiones tratadas por la sala J sino tan solo compartir con el lector breves reflexiones en relación con la responsabilidad de los buscadores por el uso del nombre y/o imagen decelebrities o famosos para referenciarlos a sitios web de terceros con contenidos sexuales.

 

3) La cuestión central

La cuestión central que aborda el fallo puede dividirse en dos: (i) la responsabilidad civil de los buscadores por los daños ocasionados por contenidos publicados por terceros y (ii) el uso de la imagen de la parte actora en los resultados que arroja el buscador de imágenes (conocidos como thumbnails).

 

4) Otras cuestiones relevantes

El fallo de la sala J es un extenso pronunciamiento judicial (de más de 180 páginas), cuya lectura sugerimos, que trata diversas cuestiones de importancia tales como:

(i) los derechos y garantías constitucionales en juego y su afectación, en particular el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la dignidad, honor e identidad de la persona;

(ii) la posible aplicación a los buscadores del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor y de la normativa que prohíbe la publicidad engañosa;

(iii) la eventual aplicación de la garantía constitucional de hábeas data y de la Ley de Protección de Datos Personales;

(iv) la asimilación de la actividad de los buscadores a la actividad periodística y, por ende, la aplicación de la doctrina “Campillay” de la CS, y

(v) la tutela preventiva y la prevención del daño, entre otras cuestiones.

 

5) La respuesta del Tribunal

Como ya adelantamos, no es el objetivo de este comentario describir, analizar, ni reflexionar sobre todas las conclusiones del tribunal en relación con estos temas, sin perjuicio de ello, en una brevísima síntesis, la sala J entendió, entre otras cosas, que:

(i) la garantía de la libertad de expresión no se ve afectada; la inclusión injustificada del nombre o imagen de la persona en sitios web de contenido sexual no está amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión;

(ii) el derecho al honor, a la dignidad y a la identidad fueron afectados por la actividad de los buscadores;

(iii) los buscadores no son asimilables a los medios de prensa y no cumplen una actividad periodística que permita aplicar la doctrina del fallo “Campillay” ya que no hay “noticia” alguna en la actividad de los buscadores;

(iv) la responsabilidad solidaria y objetiva establecida por el art. 40 de la Ley de Defensa del

Consumidor podría resultar aplicable al caso, máxime cuando la reforma de la ley 24.240 por la ley 26.361 amplió el espectro de legitimados activos y pasivos incluyendo en la primera categoría a los terceros expuestos a una relación de consumo (by stander) que se exponen a un peligro derivado de la misma o resultan efectivamente afectados;

(v) podría aplicarse al caso el art. 9º de la Ley de Lealtad Comercial y normativa concordante que prohíbe la publicidad engañosa, y

(vi) la acción de hábeas data y la aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales podrían haber representado una solución alternativa al caso (si bien aclara el tribunal que no fue planteado en estas actuaciones).

 

6) La necesidad e importancia de contar con reglas claras en relación con la responsabilidad civil de los buscadores

La regulación sobre los proveedores de servicios de Internet (y su responsabilidad) es uno de los aspectos clave del marco legislativo vinculado a Internet, ya que los proveedores de servicios, tales como buscadores, plataformas de hosting o proveedores de conectividad son foco recurrente de demandas en tanto intermediarios entre los usuarios de Internet(1).

Su rol es clave y fundamental para el crecimiento de la sociedad de la información y para fomentar y facilitar la comunicación y el libre acceso a la mayor cantidad de recursos, informaciones y conocimientos. La posibilidad de condenar a un intermediario –ya sea un buscador, un hosting, un mercado virtual, un registrador de dominios o una red social– por contenido generado por terceros (antes de que dicha infracción sea puesta en “conocimiento efectivo” del intermediario) importa necesariamente imponer y/o exigirle a éstos medidas previas para prevenir la infracción y/o disminuir el daño generado por el tercero. A veces esas medidas son imposibles de cumplir, entonces se genera una pesada carga sobre herramientas tecnológicas que deberían estar libres de restricciones legales. Otras veces, aun siendo técnicamente de cumplimiento posible, importan una obligación que carece de razonabilidad alguna y que resulta claramente excesiva e ineficaz para prevenir y/o disminuir el daño generado por el tercero.

A diferencia de otros sistemas jurídicos como el europeo o el estadounidense, nuestro derecho carece de un tratamiento expreso relativo a la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet. En la Argentina no existe norma sobre comercio electrónico o sobre responsabilidad  civil en Internet. De allí que las soluciones legales pueden ser difíciles para el operador jurídico.

Asimismo, la falta de regulación expresa en esta materia sumado a la falta de precedentes judiciales con criterios uniformes generan una situación de incertidumbre y de imprevisibilidad, tanto para quienes operan el mercado como para los usuarios que entiendan que se vieron afectados sus derechos por contenidos de terceros.

Numerosas preguntas no encuentran respuestas inmediatas. ¿Cabe hacer una distinción por responsabilidad del buscador por contenidos propios o subidos por terceros? En los casos contra los buscadores la responsabilidad es ¿por contenidos propios o de terceros o por ambos? La referencia a un sitio web de un tercero y los snippets que se obtienen y transcriben de páginas de terceros, ¿constituyen un contenido propio del sitio del buscador o son un simple reflejo del sitio indexado, sobre el cual el buscador no tiene control alguno –y por ende responsabilidad–? Para las celebrities el contenido será propio, para los buscadores es contenido de terceros (esta última parece ser la opción más correcta cuando no se tiene control sobre el contenido que suben los terceros). ¿Incide en algo esta distinción en materia de responsabilidad civil? Supongamos por vía de hipótesis que la referencia a un sitio de un tercero y los snippets constituye contenido propio del sitio web del buscador, ¿este contenido fue generado y/o editado por el buscador? ¿Cabe responsabilizar al buscador por este contenido creado y editado por un tercero? Cambia la situación frente a las reglas de responsabilidad civil el supuesto de la “foto” del sitio y su almacenamiento en la memoria “cache” para que luego los spiders realicen la búsqueda en esa base y no en sitios de terceros. Y para el caso de los thumbnails, ¿es contenido propio o de terceros? ¿Es fácticamente viable y jurídicamente razonable imponer la obligación a los buscadores de monitorear el contenido de todos los sitios en Internet? Piénsese que en Internet se encuentran a diario todo tipo de hechos ilícitos, y dado que los buscadores recorren e indexan en forma automatizada todos estos contenidos, sean malos a buenos, ¿los spiderspueden diferenciar qué sitios tienen un contenido ilícito y cuáles no?

 

7) Estado actual de la cuestión. El caso que anotamos no es el primero en abordar esta problemática

Ya en el caso “Jujuy.com” un tribunal de dicha provincia adoptó el criterio de responsabilidad

objetiva.

En el caso “D. C. c. Google” (actualmente esperando dictamen del Procurador General y sentencia de la Corte), la sala D sostuvo que el buscador no será responsable por el contenido de sitios de terceros a menos que hayan sido debidamente notificados de su carácter lesivo (adoptan un factor de atribución subjetivo basado en la culpa [arts. 509 y 1109, cód. civil] luego de notificado de la existencia del sitio con contenido de carácter lesivo).

En el caso “P. P. c. Yahoo! de Argentina S.R.L. s/daños y perjuicios”, la sala I de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial en un reciente fallo de fecha 6-9-12 también adoptó el factor de atribución subjetivo y condenó a Yahoo! al pago de $ 50.000 a favor de la modelo P. P. por cuanto la empresa omitió eliminar contenidos injuriosos que le fueron notificados. Es importante destacar que en este fallo la sala I aclaró que los buscadores no están obligados a monitorear contenidos y, “aun cuando este mandato fuese de cumplimiento técnicamente posible, no resulta una obligación razonable para quien desempeña un papel relevante en cuanto a posibilitar con eficiencia el acceso de todos los usuarios a todo tipo de contenidos”.

El fallo de la sala J que comentamos adopta el criterio opuesto al de “D. C.” y “P.” responsabilizando a los buscadores bajo la órbita de factor de atribución objetivo fundado en el art. 1113 del cód. civil.

 

8) Comentario

La cuestión de la responsabilidad gira en torno al momento en que el buscador debe realizar el control sobre el contenido de sitios web de terceros. ¿Lo debe hacer ex ante(responsabilidad objetiva) o ex post (responsabilidad subjetiva) cuando toma “conocimiento efectivo” del carácter lesivo del contenido del sitio?

Asimismo, esta puesta en conocimiento debe realizarse por medio de una orden judicial (¿de qué tipo, interlocutoria, cautelar, definitiva?) o basta con que lo realice el damnificado mediante una denuncia o noticia al buscador.

Quienes sostienen que debe hacerse luego de notificada una orden judicial en verdad no encuadran dentro de la categoría de autores que entienden que la responsabilidad del buscador debe analizarse bajo la órbita de un factor de atribución subjetivo, sino que sostienen la ausencia de responsabilidad del buscador (ya que el buscador frente a una notificación judicial no tiene otra alternativa que cumplir con la manda judicial y, en caso de no cumplirla, estaríamos en un supuesto de incumplimiento de una orden judicial y no de responsabilidad subjetiva).

Otros autores no exigen la orden judicial y entienden que basta solo con la denuncia cuando el contenido es manifiestamente ilegítimo, nos preguntamos entonces ¿cuándo se da ese supuesto y cuando no está presente? Asociar el nombre o imagen de una famosa a la oferta de sexo ¿puede no ser manifiestamente ilegítimo?, ¿en qué casos?

Quienes sostienen el factor de atribución subjetivo (propiamente dicho) encuentran fundamento en que no hay una obligación ni deber previo del buscador de monitorear o patrullar Internet, o de monitorear contenidos y analizarlos legalmente para determinar sus posibles consecuencias (si es que esto es realmente posible, cosa que nos parece que no), que los buscadores no crean ni editan contenido sino son meros intermediarios (prestan un servicio de referenciación), que el proceso de indexación se realiza en forma automática y que ellos no controlan ni pueden controlar ex ante el contenido de los sitios web, entre otros argumentos.

El fallo en comentario sostiene que la responsabilidad del buscador es objetiva por el art. 1113 del cód. civil (además agrega que podría ser responsable por el art. 40 de la ley 24.240). El fundamento es que el software que utilizan los buscadores para indexar páginas es una “cosa riesgosa” y que si bien los resultados que arrojan el buscador son automáticos, estos dependen de criterios de indexación definidos por programadores que son seres humanos. Además los buscadores son titulares de sus propios sitios web y de los contenidos que introducen o reproducen, ya sea en forma automática o no. Además, la actividad del buscador puede considerarse como riesgosa por cuanto es una actividad potenciadora del daño.

Es claro que el software utilizado por el buscador para indexar sitios web no puede considerarse intrínsecamente riesgoso. El problema se produce por el contenido externo al buscador que afecta derechos de terceros. Como se puede apreciar, el buscador está muy alejado causalmente del contenido y del daño. Lógicamente que los algoritmos de búsqueda son definidos por programadores (seres humanos) pero no hay nada de ilícito en ello.

Además, no puede pretenderse que el buscador elimine de sus parámetros o variables de búsqueda ciertos términos (como “sexo”, “pornografía” o cualquier otro término) ex ante sin que importe un acto de censura previa lesivo a la libertad de información. Cabe recordar que la libertad de información y el acceso a la misma está íntimamente relacionada con la libertad de expresión como lo expresó la Corte Suprema en un reciente pronunciamiento. El argumento va así: sin información acabada y completa es difícil expresarse, y la libertad de expresión está entonces íntimamente relacionada con el acceso a la información que los buscadores difunden en Internet en forma tan eficaz.

En 2011, los relatores de Libertad de Expresión de diversos organismos internacionales, encabezados por el Relator de Naciones Unidas Frank la Rue, se pronunciaron con claridad sobre los estándares de derechos fundamentales que debe cumplir una regulación de responsabilidad de intermediarios de Internet. En este sentido, la declaración de las relatorías establece: “Los intermediarios de servicios de Internet, de acuerdo con la declaración, no deberán ser responsables por los contenidos generados por terceros y tampoco se les deberá exigir controlar el contenido generado por los usuarios. Solo serán responsables cuando omiten la exclusión de un contenido, en cumplimiento de una orden judicial legítima, proferida de conformidad con el debido proceso, y siempre que tengan la capacidad técnica para llevarlo a cabo. A los intermediarios se les debe exigir ser transparentes acerca de las prácticas en la gestión del tráfico o la información y no aplicar ningún tipo de discriminación en el tratamiento de los datos o el tráfico”.

Es evidente que el control y monitoreo no puede hacerse antes de una denuncia de quien entienda se vieron afectados sus derechos.

Primero, por cuanto dicho control no tendría objeto alguno. Segundo, porque no es razonable ni corresponde imponer la obligación a los buscadores de monitorear millones de sitios web en

Internet tal como manifestó recientemente –con acertado criterio– la sala I de la Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en el caso “P.”. Tercero, por cuanto los spiders (ni ningún software) tienen la capacidad de determinar si tal o cual sitio vulnera o no derechos de terceros o si son o no difamatorios (así lo manifestó el propio perito en informática en el expediente de medidas cautelares en el caso “K.”).

Tal vez sirve de ejemplo al lector situaciones más reales y no tan virtuales en las cuales se consideró que el intermediario no era responsable de la comunicación. Aclaramos que no es lo mismo un correo postal que un buscador, y se rigen por reglas diferentes. Pero en estos casos que señalamos está claramente ínsito el principio de que un mero intermediario no debe tener que controlar cuestiones imposibles de controlar. Nos referimos a los casos de las empresas de telecomunicaciones y al caso del correo argentino. Estos intermediarios no pueden ser responsabilizados de las comunicaciones o parcelas que transportan.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, dejó sentado este principio en su fallo en autos “G. T., F. A. c. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A.”(7). En efecto, en ese caso se buscaba responsabilizar a la empresa telefónica por los contenidos de las comunicaciones.

El tribunal rechazó la demanda y agregó como uno de sus fundamentos lo siguiente: “...a partir de los preceptos básicos constitucionales que garantizan el Estado de Derecho (arts. 18 y 19, de la Carta) y legales (ley 19.798, decretos 731/89, 62/90, 1185/90, 2332/90 1420/92 y resoluciones citadas de la CNT), no puede exigírsele lo que se le está prohibiendo, esto es, cualquier tipo de interferencia, captación o desviación de las comunicaciones particulares. Como principio fundamental de las libertades individuales, la inviolabilidad de las comunicaciones se deduciría de los principios de legalidad y de reserva (...) que se encuentran en casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del siglo XVIII, y que resultan consubstanciales con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la Nación. Tal postulado, para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad”.

Un caso similar también fue motivo de análisis por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un asunto en el cual se demandó a Encotel. Allí, la Corte Suprema revocó por arbitrariedad la sentencia dictada en segunda instancia que había condenado a Encotel(8), con los siguientes fundamentos: “La prohibición prevista en el art. 216 del decreto 151/74 de incluir en los envíos postales sustancias explosivas, no puede servir para responsabilizar al correo de los daños sufridos por una persona al explotar un artefacto que se encontraba disimulado en un envío postal, pues el correo sólo podría haber evitado el perjuicio abriendo el paquete en violación a la garantía de inviolabilidad de la correspondencia prevista en la Constitución Nacional”. El Alto Tribunal también agregó: “Resulta inadmisible responsabilizar al correo por los daños sufridos por una persona al explotar un artefacto que se encontraba disimulado en un envío postal que recibió, pues aquél no pudo verificar el contenido de dicho paquete, habida cuenta que el único modo de hacerlo era mediante su apertura, con lo cual habría violado la garantía constitucional de inviolabilidad de la correspondencia”.

 

9) Internet y la libertad de expresión

Como adelantamos, el fallo sostiene que no puede asimilarse la actividad de los buscadores de indexar sitios web a la actividad periodística y, por ende, aplicar a los buscadores la doctrina de la CS en torno a la responsabilidad civil o penal de los medios periodísticos en la reproducción de noticias inexactas emitidas por otras fuentes, sean falsas o erróneas (fallos “Campillay”, “Triacca”, “Acuña” y “Espinosa“).

La sala J entiende que los buscadores no son asimilables a los medios de prensa y que no cumplen una actividad periodística que permita aplicar la doctrina del fallo “Campillay” ya que no hay “noticia” alguna en la actividad de los buscadores. Continúa su razonamiento estableciendo que, en el mejor de los casos, en algunos supuestos la actividad de referencia que realizan en los resultados de búsqueda al sitio en el que consta la información y la breve relación que la acompaña podría implicar, a su vez, una actividad de información, en la medida en que se tratara de noticias o divulgación de opiniones ajenas. No obstante ello, señala que el derecho de información no escapa al régimen general de responsabilidad por los daños que le puedan causar a terceros.

En verdad pensamos que la actividad del buscador no sería asimilable a la de un periódico o actividad periodística, pero en la práctica sucede que tienen el mismo efecto y deberían tener una protección similar a la disponible para la prensa(9). No hay edición y la lista de resultados indexados con referencias a sitios web que arroja el buscador por la inclusión de determinada palabra clave se hace en forma automática mediante la actividad de los spiders. La actividad del buscador es de referenciación. Refiere a un determinado sitio web y lossnippets no son modificados por el buscador sino reproducidos o extraídos del contenido de dicho sitio web. La actividad del buscador sería más parecida a la de un índice de biblioteca con la inclusión de un sumario del libro, artículo obtenido del mismo. Solo que este sumario no es escrito por el bibliotecario sino por el autor del libro. El buscador solo muestra esa parte del libro previamente escrita.

 

10) Conclusiones

Estamos en una etapa en la cual la jurisprudencia está formando las reglas que van a regir el futuro del comercio electrónico y la sociedad de la información. Es importante que estas reglas tengan en cuenta la necesidad de que estas herramientas informacionales se desarrollen libres de cargas impuestas por obligaciones de monitoreo, o por condenas pecuniarias impuestas por contenidos ajenos al buscador.


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